拿什么遏制电商平台“二选一”

　　近年来,每当“双11”、“6·18”促销节来临,某些大型电商平台就会出台“二选一”措施,要求商家只能选择在一家电商平台做促销活动,强令商家必须与其签订“独家合作协议”,保证产品只在该平台上售卖,并关闭在其他平台上的店铺。今年电商平台“二选一”之争引起的反响似乎比往年更大,业界、学界和法律界对此问题的研讨也较以往更加深入。

　　“二选一”措施多由在市场上具有优势地位的电商平台提出,旨在限制或禁止商家在其他平台做促销,以削弱其他电商平台的生意,挤压竞争对手的发展空间。其他电商平台是“二选一”措施的主要打击目标和直接受害者,商家客观上也是“二选一”措施的受害者,因为对商家而言,在多个电商平台同时做促销,无论如何也比只在某一家平台做促销要有利得多。但由于“店大欺客（商家）”,商家如果不想失去在具有优势地位的电商平台做促销的机会,往往只能被迫接受不平等条款。

　　2015年9月2日,国家工商总局公布《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》,其中明确规定,“网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定,限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动”。这条规定可以说是专门针对电商平台“二选一”措施作出的禁令,当时有人相信,有了这条禁令,电商平台肯定不敢再搞“二选一”了。

　　然而,上述禁令颁行后,某些电商平台的“二选一”策略几乎未受任何影响,每到促销节仍然照搞不误。仔细研究工商总局公布的《暂行规定》,发现关于“二选一”的禁令其实是一个循环论证——一方面规定电商不得违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》的规定搞“二选一”,另一方面规定,电商平台违反禁令搞“二选一”的,依照《反垄断法》、《反不正当竞争法》的规定查处。

　　我国《反垄断法》颁行于2007年8月,至今未作过修订,依据《反垄断法》,要认定电商平台“二选一”属于“滥用市场支配地位”的行为,客观上讲有一定的难度。《反不正当竞争法》颁行于1993年9月,该法规定的几类不正当竞争行为,都不能适用于电商平台的“二选一”措施。于是就出现了一个悖论：国家工商总局的《暂行规定》把遏制电商平台“二选一”的任务交给《反垄断法》和《反不正当竞争法》,但这两部法律对此却难有作为。

　　上周闭幕的十二届全国人大常委会第三十次会议,通过了新修订的《反不正当竞争法》,这是该法颁行20多年来的首次修订。此次修订增加了对电子商务活动的一些规定,但仍未涉及电商平台对商家经营活动作出限制或禁止规定的行为,其中仍然难以找到能够遏制“二选一”措施的法律武器。

　　值得注意的是,此次全国人大常委会会议对《电子商务法草案》进行了二审,二审稿规定,电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段,对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件。虽然《电子商务法草案》二审稿未在此次常委会会议上获得通过,但可以期待,最终通过的《电子商务法》定会保留或完善这条规定,使之成为遏制电商平台“二选一”措施的法律利器。

　　全国人大常委会副委员长陈昌智11月4日在全国人大常委会会议分组审议电子商务法草案时强调,电商平台不得逼迫商家“二选一”。国家工商总局日前印发通知,对网络集中促销活动提出“七个不得”要求,包括“不得限制、排斥促销经营者参加其他平台组织的促销活动”。另据报道,《反垄断法》今年有望启动首次修订,对“滥用市场支配地位”等垄断行为的认定和制裁措施将更加明确。

　　种种迹象表明,遏制电商平台“二选一”已具有广泛共识,相关完善立法、强化执法的工作正在加紧部署,电商平台形成规范、良性的竞争秩序当为时不远。